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厚大法考高晖云老师点读理论法(五)

时间:2018-07-09 15:46

41. 当然推理近似但不等于类比推理:类比推理中的相似性来自于案件事实上的共同点和相关性,当然推理中的相似性来自于案件事实的性质轻重程度。

 

42. 设证推理又称“推定”,即从某个事实或结论出发,倒推出某个曾发生的事实或前提。

 

43. 经验推定是一种常见的设证推理,其依据来自于经验法则,是刑警的典型思维方式。

 

44.规范推定的依据来自于法律规范本身。【例】法官感觉持盐酸抢劫应当比一般抢劫加重处罚→他找到“持武器抢劫加重处罚”条款→他推导出“本案中盐酸相当于武器”这一前提。因此,规范推定严重依赖于法官的法感或前见。

 

45.提高设证推理可信度的途径有三:①有相应的知识或观念体系;②尽可能找出所有可能的原因;③尽可能使结论与现象之间形成单一因果关系或最恰当的规范关系。

 

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46. 法律漏洞产生的原因有二:①立法者的理性有限;②“禁止拒绝裁判原则”的存在。

 

47. 法律漏洞不是法外空间而是“法内空间”;②法律漏洞不是简单的法律缺失,它往往是一种有目的的缺失,因为漏洞是原本不该由法律调整的领域。

 

48. 应积极规定却未规定而产生的叫法律的明显漏洞。法律已规定,但应设例外却未设例外而产生的叫法律的隐藏漏洞。无论是哪一种漏洞,都要么是明显漏洞,要么是隐藏漏洞。

 

49. 对于法律之“潜在包含”、“词不达意”的漏洞,用目的论扩张的方式以涵盖案件。对法律之“过度包含”、“言过其实”的漏洞,用目的论限缩的方式以排除案件。

 

50.在实务上,如文义可切割,直接分类而不损及其核心意义时,多采限缩解释;若不可,则采目的论限缩。

 

以上内容摘自厚大法考理论法主讲老师高晖云老师的微博  @理论法高晖云

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