法考民诉得分秘笈六——厚大刘鹏飞老师_最新资讯_厚大法考
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法考民诉得分秘笈六——厚大刘鹏飞老师

时间:2018-07-10 15:54

二十六、程序选择权

1.当事人可以选择,不需法院同意:协议管辖、合同履行地、督促程序是否转入诉讼程序;

2.仲裁当中自由选择:仲裁委、仲裁组织、仲裁规则、仲裁员、仲裁审理是否公开、开庭。

3.当事人可以选择,需要法院同意:举证期约定、普通程序转简易程序的约定、撤诉、执行担保成立、简易程序开庭方式。

4.当事人不可以选择:是否适用小额程序、审判组织及合议庭组成人员;举证责任分配,合意放弃.上诉权和起诉权。

  

根据民事诉讼法和有关司法解释,当事人可以约定下列哪些事项?  (2006年第84题多选)

  A.约定合同案件的管辖法院

  B.约定离婚案件的管辖法院

  C.约定举证时限

  D.约定合议庭的组成人员

  答案: AC

  解析:财产纠纷双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。所以A项是正确的,B项是不正确的。举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。所以C项是正确的。合议庭的组成人员由人民法院决定,当事人无权选择,只能在符合法律规定的情形下申请审判人员回避,所以D项是不正确的。

 

 

 二十七、特别程序

 1.特别程序均为非民事诉讼(1个宪法诉讼+5个非讼)

 2.均由基层法院管辖

 3.不适用诉讼中的原则:不得辩论、不得调解、不得上诉、不得再审。

 4.除选民资格案外,都不开庭审理。

 5.原则独任审理,选民资格案、标的额超过基层法院管辖的实现担保物权案、重大疑难案要合议。

 6.对裁判不服,当事人、利害关系人可以提出异议。

  

关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述,下列哪一选项是正确的?  (2012/44,单)

  A.适用特别程序审理的案件都是非讼案件

  B.起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系

  C.适用特别程序审理的案件都是一审终审

  D.陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理

  

  答案:C

  解析:这道题是对选民资格案件等特别程序相关程序规定进行的考查。

  A选项是错误的,适用特别程序审理案件并非都是非讼案件,最典型的例外就是选民资格案件,该案件属于宪法诉讼。提醒大家注意,选民资格案件属于诉讼案件,但并不属于民事诉讼案件。

  B选项是错误的,因为选民资格案件中,不要求起诉人和本案有直接利害关系。

  C选项是正确的,适用特别程序审理的案件都不允许上诉,不允许再审,一律一审终审。

  D选项是错误的,适用特别程序审理的案件,原则上是独任审理;只有选民资格案件,重大疑难案件、标的额超过基层法院管辖的担保物权案,要组成合议庭,但是,在这些合议庭当中也不得吸收陪审员,所以陪审员绝对不能参加特别程序的案件审理,而并非是通常不参加。

 

 

二十八、常用期间

1.期间和期日:法定期间和指定期间。

2.需要在答辩期:答辩、管辖权异议

  3.需要在举证期:申请证人出庭、申请鉴定、申请法院调查取证(档案、私密、客观无法) 、 诉中证据保全申请、申请顺延举证期限。

  4.需要在首次开庭前:简易转普通的异议、普通转简易的约定、小额程序异议、仲裁委没有管辖的异议、法院没有主管权的异议、下放型管辖权转移、庭前先行调解、其他公益诉讼组织参加公益诉讼。

  5.需要在辩论终结前:申请回避,自认的撤回、只需要法院同意的撤诉、增变反、追加当事人、公益诉讼撤诉。

  6.期间原则都可以顺延。绝对不可变的期间包括:

  7.绝对不变期间

  (1)第三人撤销之诉期间:自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内

  (2)当事人申请再审期: 6个月,200条1、3、12、13项情形,自知道或应知之日起6个月

  (3) 确认调解协议、实现担保物权案利害关系人异议期:应自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。

  (4)撤销除权判决期间:自知道或者应当知道判决公告之日起1年内

  

关于《民事诉讼法》规定的期间制度,下列哪一选项是正确的?  (2012/38,单)

A.法定期间都属于绝对不可变期间

  B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制

  C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内

  D.当事人有正当理由耽误了期间,法院应当依职权为其延展期间

 

答案:B

解析:本题是关于期间问题的综合考察。

  A选项考查期间的类型,期间分成法定期间和制定期间两种。法定期间就是法律规定的期间,如对判决的上诉期,就是15天。指定期间是法院根据案情指定的期间,如举证期,可以由法院指定。

  法定期间并非绝对不可变的期间,如上诉期被耽误后,若当事人有正当理由,可以补救,  可以申请法院顺延期限。

  B项正确。涉外案件的复杂性,决定了其没有审限。C选项考查的是期间计算三大法则的第二项:期间不包括在途时间。但是要提醒大家注意,在途时间仅仅指的是法律文书在邮寄途中的时间,不包括当事人在途中用的时间。

  D选项是错误的。当事人有正当理由耽误了期间,可以补救,但是,应由当事人向法院申请延长,而非法院依职权延展期间。

 

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二十九、职权VS申请

(一)依职权:

1.控制程序事项:

  审查起诉条件、决定回避、决定不公开审理、调查程序方面的证据、移送管辖、裁定诉讼中止或终结等。

2.提高效率:

  先行调解、适用小额程序等。

3.维护国社他利益:

  调查取证涉及公益、身份关系的证据( 包括职权启动鉴定,依职权通知证人出庭)、启动诉中保全、追三费公制附(追赡养费抚养费抚育费,公益诉讼,制裁决定,刑附民文书)的执行启动。

(二)依申请

1.启动或终结程序

  启动再审、非讼(包括启动公示催告和除权判决)和执行程序、申请撤诉。

2.启动子程序

  申请回避、申请先予执行、申请诉前和执行前保全、执行和解与执行担保后恢复执行。

3.权利救济与权利实现

  申请延长举证期、申请顺延被耽误的期间、申请依据和解协议制作调解书。

  

在民事诉讼中,法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理?  (2006年第90题多选)

A.诉讼中裁定财产保全

B.决定回避

  C.裁定移送管辖

  D.裁定先予执行

  答案: ABC

  解析:只有限于执行必须依申请。

 

 

三十、公告

1.公告送达

  法院发出公告经过60日,涉外案件经过3个月,视为送达。

  简易程序不允许公告送达、支付令不允许公告送达,调解书不允许公告送达。

2.公益诉讼中公告调解协议、和解协议

  公益诉讼中达成调解协议、和解协议必须公告。若损害公益,继续审理,不损害公益,必须制作调解书,不可以和解、调解协议结案。

3.公示催告程序的两次公告

公示催告阶段的公告:不少于60日,催促告知利害关系人申报权利。

  除权判决阶段的公告:  宣示除权判决,原票据失效。

4.宣告公民失踪、死亡案的公告

  宣告失踪:公告3个月;宣告死亡:公告1年(出具了不可能生存证明的3个月),寻找下落不明人。

5.认定财产无主案

  公告1年,寻找财产所有权人。

  

根据我国民事诉讼法的规定,下列哪些案件的审理程序中公告是必经的程序?  (2007年第82题多选)

  A.甲在车祸中导致精神失常,其妻向法院申请要求认定甲为无民事行为能力人

  B.2005年1月乙被冲入大海后一直杳无音信,2007年3月其妻向法院申请宣告乙死亡

  C.丙拿一张5万元的支票到银行兑现,途中遗失,丙向银行所在地的区法院提出申请公示催告

  D.某施工单位施工时挖出一个密封的金属盒,内藏一本宋代经书,该施工单位向法院申请认定经书及盒子为无主财产

 

答案: BCD

解析: 认定公民无民事行为能力案件,民诉法并没有规定公告程序,因此A不能选。B是宣告公民死亡案件,人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月,所以B是正确的;C项是公示催告案件,人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。所以C是正确的;D是认定财产无主案件,人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。所以本题正确答案是BCD。

 

整理自厚大法考民诉法主讲老师刘鹏飞老师的微博 @民诉刘鹏飞

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