法考民诉得分秘笈八——厚大法考刘鹏飞老师_最新资讯_厚大法考
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法考民诉得分秘笈八——厚大法考刘鹏飞老师

时间:2018-07-18 16:21

三十六、特殊主体

1.审判委员会

  审判委员会是法院领导机构。审委会的作用包括:

  (1)决定院长回避。

  (2)合议庭无法形成多数人意见,决定裁判结果。

  (3)对本院作出的错误裁判、调解书,院长提交审委会决定启动再审。

  (4)院长提交审委会,撤销错误支付令。

2.民间组织

  仲裁委员会,无权保全,但是作出的裁决可以有执行力。

  人民调解委员会,作出的调解协议没有执行力,只有合同效力。

3.检察院

  (1)抗诉,启动再审,非当事人

  (2)提出检察建议,建议启动再审或建议改正违法行为,非当事人

  (3)作为公益诉讼原告

4.劳动仲裁委

  解决劳动纠纷,先裁后审。

  

甲县的佳华公司与乙县的亿龙公司订立的烟叶买卖合同中约定,如果因为合同履行发生争议,应提交A仲裁委员会仲裁。佳华公司交货后,亿龙公司认为烟叶质量与约定不符,且正在霉变,遂准备提起仲裁,并对烟叶进行证据保全。关于本案的证据保全,下列哪些表述是正确的?  (2014/77,多)  

A.在仲裁程序启动前,亿龙公司可直接向甲县法院申请证据保全

B.在仲裁程序启动后,亿龙公司既可直接向甲县法院申请证据保全,也可向A仲裁委员会申请证据保全

C.法院根据亿龙公司申请采取证据保全措施时,可要求其提供担保

D.A仲裁委员会收到保全申请后,应提交给烟叶所在地的中级法院

 

答案: AC

解析:因题目中明确告知"亿龙公司认为烟叶质量与约定不符,且正在霉变,遂准备提起仲裁”,说明本题考查的是提起仲裁前的证据保全问题,术语上称为“诉前证据保全”。

本题考查的几个角度都比较常规,A选项考查的是诉前保全的管辖。大家可以回忆起我讲的内容:诉前保全是向法院申请,仲裁中保全是向仲裁委申请,由仲裁委提交给法院。本选项既然考查的是诉前证据保全,那么,应由申请人亿龙公司向证据所在地、被申请人住所地和有管辖权的法院提出申请。本题中,没有明确告知证据所在地,只告知了被申请人住所地在甲县。案件属于合同纠纷,所以合同履行地和被告住所地是有管辖权的法院。同样,题目没有交代合同履行地在哪里,被告住所地同样在甲县。所以,能确定对诉前证据保全有管辖权的法院就是甲县法院。这样A选项就是正确的。

B选项是错误的,B选项设置了条件——在仲裁程序启动后,此时,申请证据保全属于仲裁中证据保全,应向仲裁委申请,而不可以再直接向法院申请。

至于D选项,也是错误的,D选项没设置特殊条件,就应该按照题干中描述的情况来判断。题干中将此保全限定为“准备提前仲裁的保全”,那么,仲裁委无权受理该诉前证据保全申请,更不应该受理后提交给烟叶所在地的中院。

还要注意,从题目中看佳华公司和亿龙公司都属于中国公司,该仲裁就属于国内仲裁而非涉外仲裁,即便本案属于仲裁中保全,也是由仲裁委提交基层法院保全,而不应该提交中院保全。当然,按照常规的做题方法,从题干中得到的信息可以判断属于诉前证据保全,我只是将这个知识拓展讲一讲,表打我。

C选项考查的是诉前证据保全的担保。对于财产保全和行为保全而言,诉前保全必须担保,诉中保全可以担保。但是证据保全我讲过特殊的规则,就是不管是诉前证据保全还是诉中证据保全,只有证据保全可能对他人造成损失的,人民法院才应当责令申请人提供相应的担保。也就是说,即便是诉前证据保全,不会给当事人造成损失的,也不是必须担保的。因此C选项是正确的。

 

 

三十七、利害关系人

1.执行程序中,当事人、利害关系人认为执行行为违法可以向负责执行的人民法院提出书面异议;异议被驳回的,可以自驳回异议的裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

2.特别程序的当事人、利害关系人认为裁判错误,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出

异议。确认调解协议、实现担保物权案,当事人异议应自收到裁定之日起十五日内提出;利

害关系人异议应自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。

3.关于保全

(1) 诉前保全中,利害关系人可以在起诉前或者仲裁前申请保全。

(2) 申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给利害关系人造成损失引起的诉

讼,由采取保全措施的人民法院管辖。

4.利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报权利的,可自知道或者应当知道判决公告之日起1年内,向作出判决的法院起诉。起诉时以申请人为被告,按照票据纠纷适用普通程序审理。可以诉请撤销原判、确认自己权利。

 

对于甲和乙的借款纠纷,法院判决乙应归还甲借款。进入执行程序后,由于乙无现金,法院扣押了乙住所处的一架钢琴准备拍卖。乙提出钢琴是其父亲的遗物,申请用一台价值与钢琴相当的相机替换钢琴。法院认为相机不足以抵偿乙的债务,未予同意。乙认为扣押行为错误,提出异议。法院经过审查,驳回该异议。关于乙的救济渠道,下列哪一表述是正确的?  (2014/49,单)

A.向执行法院申请复议

B.向执行法院的上一级法院申请复议

C.向执行法院提起异议之诉

D.向原审法院申请再审

 

答案: B

解析:本题考查的是执行程序中的救济,做这种题目首先要分清,是对执行程序中执行行为的救济,还是对执行程序中执行标的的救济。对执行行为的救济,原因在于执行行为违反了法律规定,对执行标的的救济原因在于执行标的选择错误。

大家一定要注意审题,题目中已经明确说明: “乙认为扣押行为错误,提出异议”,也就是说本题中考查的是当事人对于扣押行为这种执行行为错误的救济方法。

再联想我们讲过的知识,认为执行行为违法的,当事人、利害关系人可以向执行法院提出书面异议,异议被驳回的相关主体可以向上级法院申请复议。我们称之为先异议,后复议模式。

回到题目中,乙的执行行为异议被驳回,应选择B项,向执行法院的上一级法院申请复议。

 

厚大法考民诉法刘鹏飞

 

三十八、小额程序

1.小额程序是一种简易程序,适用简易程序规定。

2.小额程序只能适用于金钱给付案件。不能用小额程序的案件包括: 1. 需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷;2.人身关系、财产确权纠纷;  3.知识产权纠纷;4.涉外民事纠纷。  (贱人才知道,涉外无小额)

3.小额程序一审终审,但可以再审。

4.对小额诉讼再审有14种事由,因其中13种事由(200条规定的事由)再审得到的判决不能上诉,因1种事由(错误适用小额诉讼程序)再审得到的判决可以上诉。

5.小额程序的举证期更短,裁判文书中的事实和理由部分可以省略。

6.小额程序由基层法院审理,但海事法院可以审理海事小额诉讼。

  

根据《民事诉讼法》相关司法解释,下列哪些案件不适用小额诉讼程序? (2015/84,多)

A. 人身关系案件

B.涉外民事案件

C.海事案件

D.发回重审的案件

  

答案:ABD

解析:本题考查的是民事诉讼中的小额诉讼程序适用范围。

我总结过口诀,贱人才知道,涉外无小额,就是用来解决小额程序适用范围问题。口诀里的案件指的是不能适用小额程序的案件。本题中,人身关系案件就是其中“人”, 涉外案件就是其中的”涉外”,均不能适用小额程序,其他的包括:贱(鉴)是指涉及评估、鉴定的案件,才(财)指的是财产确权案件,知指的是知识产权案件。注意C项,海事案件比较特殊,理论上,海事案件属于专门管辖,应由海事法院审理。而海事法院都属于中院,本来不应该管辖小额诉讼。但是立法为方便海事小额诉讼的审理,突破了一般规则,规定海事小额诉讼依然由海事法院审理。这就成立一个极特殊的特例。

 

 

三十九、或审或裁

1.在协议中,可以选择诉讼或仲裁:

 若选择仲裁,需达成有效的仲裁协议,不得再向法院起诉。

 若选择诉讼,不得达成仲裁协议,不得申请仲裁。

 2.若达成了仲裁协议,但仲裁协议无效,仲裁委也不得受理。

 3.若当事人在协议中约定,可以选择某法院管辖也可以仲裁,仲裁协议无效,选择管辖可以有效。

 4.当事人要主张仲裁协议无效和确认仲裁协议的效力,要在仲裁庭首次开庭前提出。

 5.当事人要主张仲裁协议有效,要在法院首次开庭前提出。

  

甲、乙因遗产继承发生纠纷,双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔,向遗产所在地法院起诉。法院受理后,乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法,下列哪一选项是正确的?

A.裁定驳回起诉

B.裁定驳回诉讼请求

C.裁定将案件移送某仲裁委员会审理

D.法院裁定仲裁协议无效,对案件继续审理

  

答案:D

解析:本题中,虽然当事人达成了书面的仲裁协议,但是由于本案属于遗产继承纠纷,所以仲裁委对本案件没有管辖权。因此,法院有权力继续审理此案。

 

厚大法考民诉法刘鹏飞老师

 

四十、一裁终局

1.若在仲裁当中,仲裁申请被撤回,可以依据原协议再申请仲裁,不得起诉。

2.仲裁裁决作出后就生效,不得就该纠纷起诉。

3.裁决生效后,不得就该仲裁裁决上诉或申请再审。

4.裁决生效后,可以向债务人住所地中院和财产所在地中院申请执行。

5.若裁决存在法定事由,可以在收到裁决后申请撤销或在执行中不予执行。

6.裁决被撤销或不予执行后,当事人可以向法院起诉,或重新达成仲裁协议申请仲裁。

  

某仲裁委员会对甲公司与乙公司之间的买卖合同一案作出裁决后,发现该裁决存在超裁情形,甲公司与乙公司均对裁决持有异议。关于此仲裁裁决,做法错误的是:

A.仲裁委员会可以请求法院撤销此仲裁裁决

B.甲公司或乙公司可以请求该仲裁委员撤销该仲裁裁决

C.撤销该裁决过程中,法院可以通知该仲裁委员会重新仲裁,作出新裁决

 D.在执行中被执行人可以请求法院不予执行

  

答案: ABC

 解析: 仲裁裁决作出后,具备可撤销或者可不予执行的法定事由,当事人可以请求法院撤销或者不予执行。因此,A选项是错误的,仲裁委无权申请撤销。B选项是错误的,当事人应请求法院撤销,而不是申请仲裁委撤销。D选项是正确的。在执行程序中,被执行人可以以此为由申请不予执行。C选项是错误的,在撤销仲裁裁决过程中,只有以伪造证据或者隐瞒证据为由导致裁决有错误,法院才能通知仲裁庭重新仲裁,本案是以超裁为由申请撤销,不可以通知仲裁庭重新仲裁。

 

整理自厚大法考民诉法主讲老师刘鹏飞老师的微博 @民诉刘鹏飞

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